Polonio Advocacia

A terceirização é uma tendência mundial e sem retrocesso e não pode ser ignorada pelos diversos ramos direito que dela devem se ocupar, tais como: i) o Direito Civil, que rege as relações de prestação de serviços; ii) o Direito Comercial, que trata da natureza jurídica das sociedades (contratante e terceirizada) e da relação comercial que pode surgir em decorrência do processo; iii) o Direito Tributário, tendo em vista os diferentes regimes de tributação que podem haver entre as partes envolvidas no processo de terceirização; e, principalmente, iv) o Direito do Trabalho, já que os prestadores de serviços, como pessoas físicas, podem submeter-se a deferentes regimes de contratação, remuneração e benefícios, resultantes da relação jurídica que se estabelece em decorrência da terceirização.

Os processos de terceirização têm se concentrado nas atividades meios dos contratantes, em contraposição às atividades fins, que compreendem o objeto social das empresas. Isto se deve, não só da lógica desse instrumento de gestão empresarial, mas da interpretação dos tribunais que vedam a terceirização de atividades fins, conforme dispõe o item III, da Súmula no. 331 do Tribunal Superior do Trabalho, cuja dicção é a seguinte:

“III – Não forma vínculo de emprego com o tomador a contratação de serviços de vigilância (Lei no. 7.102, de 20-06-83), de conservação e limpeza, bem como a de serviços especializados ligados à atividade meio do tomador, desde que inexistente a pessoalidade e a subordinação direta.” (grifei)

Sem adentrar às críticas, data vênia, que esta interpretação comporta, tendo em vista que a lei não impõe tal restrição, o que nos parece mais razoável é que somente as atividades meios sejam terceirizadas. Terceirizar a atividade fim é colocar em risco a própria personalidade da empresa, a sua vocação, se bem que os próprios termos “atividades meios” e “atividades fins” não tem seus alcances bem delineados pela lei ou jurisprudência, comportando, ainda hoje, divergências doutrinárias.

Assim, num processo de terceirização onde se transfere a atividade meio, são evidentes os benefícios dele resultantes, quando bem conduzidos e observados os aspectos legais do processo, substancialmente trabalhistas.

O primeiro benefício que se pode verificar da transferência de determinada atividade para terceiro é a melhoria da qualidade e, ao mesmo tempo, redução dos custos dos produtos ou serviços terceirizados, tendo em vista que as empresas contratadas (terceirizadas) são, via de regra, especializada na atividade que lhe é confiada, permitindo que a contratante foque suas energias e sinergias no seu negócio principal ("core business"), ou seja, na sua vocação.

A redução de custo verifica-se, substancialmente, em razão da eliminação da capacidade ociosa que qualquer atividade comporta, em maior ou menor grau, seja ela industrial, comercial ou serviços, bem como a redução dos gastos administrativos do seu controle e acompanhamento. Também a redução dos encargos tributários, previdenciários e trabalhistas podem se verificar nesse processo, embora não deva ser este o seu objetivo principal.

Assim, é possível distinguir duas finalidades, bem definidas, cumulativas ou não, de um processo de terceirização. Uma delas é aquela em que o administrador tem como objetivo principal afastar da sua gestão atividades acessórias que não se relaciona diretamente com sua atividade principal, buscando concentrar toda energia e sinergia nesta atividade que compreende seu objeto social. A outra finalidade que se pode verificar no processo é a redução dos custos trabalhistas, previdenciários e/ou tributários relacionados com a prestação dos serviços que se pretende terceirizar. Quando o administrador persegue, em primeiro plano, a primeira finalidade, ou seja, concentração dos seus esforços no objeto social da sociedade, deixando para terceiros atividades que não são da sua especialidade, denominamos o processo, apenas para fins didáticos, como “terceirização própria”, ou “original”. Por outro lado, um processo que vise, tão somente, a redução dos encargos trabalhistas e previdenciários, denominamos de “terceirização imprópria”.

A "terceirização imprópria" não significa que o processo, com a finalidade exclusiva de economia tributária, trabalhista e/ou previdenciária pudesse, de plano, ser obstado pela legislação. Quando o legislador deseja proibir determinada conduta deve fazê-lo expressamente. Por outro lado, se deseja considerar a conduta permitida, simplesmente se omite, isto é, nem obriga, nem proíbe. É a permissão pelo silêncio do legislador, conforme a regra geral de liberdade, que norteia o nosso ordenamento jurídico: se uma conduta não está juridicamente proibida, ou não é juridicamente obrigatória, então é permitida. Esta regra é desdobramento lógico do princípio da reserva legal, expresso e esparso em nossa Lei Maior, notadamente no artigo 5º., inciso II, segundo o qual “ninguém será obrigado a fazer ou deixar de fazer alguma coisa senão em virtude de lei”

Assim, considerando que não há em nosso ordenamento jurídico qualquer vedação a um processo de “terceirização imprópria”, então temos que o processo encontra-se no campo de liberdade do contribuinte, de forma geral, ou do empresário, em particular.

Por outro lado, a terceirização própria, ou seja, aquela com objetivos unicamente focados para os negócios da empresa não confere, necessariamente, garantia de legitimidade absoluta. O importante a se verificar é se o processo não afronta os direitos dos prestadores de serviços terceirizados, ou se não caracteriza evasão ilícita dos tributos e contribuições decorrentes da relação de prestação dos serviços.

A terceirização própria, embora possa, cumulativamente, buscar economia dos encargos decorrentes da relação de trabalho, não significa que esta economia deva estar presente em todas as circunstâncias. Há situações, embora menos freqüente, em que o custo dos serviços, de per si, representam maior encargo para o empresário quando transferidos para terceiros. Os benefícios decorrentes do processo, percebidos pelo empresário, nestes casos, além da melhor qualidade dos serviços que se terceiriza, é o incremento na sua margem de lucro decorrentes de outros fatores, como o aprimoramento da qualidade dos seus produtos, conquista de mercado, etc..

A segurança sobre a legitimidade de um processo de terceirização, imune às pretensões de enquadramento como operação simulada ou fraudulenta, por parte das autoridades fiscalizadoras do Ministério do Trabalho ou das autoridades tributárias e previdenciárias, se obtém com alguns cuidados muito simples: O primeiro é verificar se, em decorrência do processo de terceirização, as verbas trabalhistas, previdenciárias e/ou tributárias estão sendo reduzidas. Por outras palavras, deve se verificar se há alguém sendo "prejudicado" com este processo (o fisco, o prestador dos serviços ou o Instituto Nacional de Previdência Social - INSS). Se a resposta for pela negativa, então a argüição de simulação não teria relevância jurídica, ou seja, a simulação não se considerará defeito, conforme preceitua o artigo 103 do Código Civil, in verbis:

“Art. 103. A simulação não se considerará defeito em qualquer dos casos do artigo antecedente, quando não houver intenção de prejudicar a terceiros, ou de violar disposição de lei.”

Assim, não havendo prejudicado em um processo de terceirização, ainda que possa se conformar com a tipificação de simulação, prevista no artigo 102 do C.Civil, o mesmo não poderia vir a ser alegado como ato jurídico defeituoso.[1]

Destarte, caso a terceirização resulte em prejuízo para quaisquer das partes, inclusive para os Poderes Tributantes, cuidado importante é assegurar que, em decorrência do processo de terceirização, não fique evidenciado o vínculo trabalhista na relação de prestação de serviço entre contratante e contratada. Caso se verifique tal vínculo, esta poderá vir a ser considerada empresa interposta, entre contratante e prestadores dos serviços, nos termos do inciso I, do Enunciado n. 331, do TST, recaindo sobre a primeira (contratante) a responsabilidade pelas verbas trabalhistas, e pelos encargos previdenciários e tributários. Vejamos como diz o inciso I deste Enunciado:

“I- A contratação de trabalhadores por empresa interposta é ilegal, formando-se o vínculo diretamente com o tomador dos serviços, salvo em caso de trabalho temporário (Lei no. 6.019, de 3-1-74)”

De tudo o que se expôs, pode-se concluir, em preliminar, que uma terceirização na qual os prestadores de serviços recebem suas remunerações corretamente da empresa contratada, com todos os benefícios e direitos constitucionalmente garantidos, e, ainda, que a contratada recolhe corretamente os encargos tributários, trabalhistas e previdenciários dos seus empregados envolvidos no processo de terceirização, não há que se perquirir sobre a existência ou não de vínculo trabalhista em decorrência do contrato, ao menos no que diz respeito à legislação trabalhista, previdenciária e tributária, uma vez que nenhuma das pessoas envolvidas (Fisco, INSS, empregado, contratante e contratado) estariam sendo prejudicadas no processo de terceirização.

A contrario senso, no processo de terceirização em que tenha havido a redução dos encargos sociais, tributários e/ou trabalhistas, ou cujos prestadores de serviços tenham suas remunerações reduzidas em relação aquelas que teriam, se fossem empregados (FGTS, Férias, etc.), examinar a possibilidade do vínculo trabalhista na relação com os prestadores de serviço torna-se tarefa essencial no sentido de levantar as contingências fiscais, trabalhistas e/ou previdenciárias existentes para o contratante.

Muitos processos de terceirização, embora possam não objetivar, em primeiro plano, a redução dos encargos trabalhistas, tributários e previdenciários, isto acaba por ocorrer em razão da natureza jurídica da empresa contratada para a prestação dos serviços terceirizados, ou do regime tributário a que esta se submete.

É o caso, p.ex., da empresa de pequeno porte, de prestação de serviços, beneficiada pelo regime simplificado de cálculo e recolhimento de tributos federais (SIMPLES). A terceirização de serviços, com a contratação de empresas beneficiadas por este regime trás uma redução significativa dos encargos previdenciários, para a contratante. De fato, os encargos previdenciários incidentes sobre a folha de pagamento dos empregados situa-se em torno de 28%, ao passo que os tributos federais (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS), incluindo a contribuição ao INSS sobre a folha de pagamento, nestas empresas, são calculados a alíquotas que varia de 3% à 9,1%, dependendo do faturamento da empresa e se esta é contribuinte do IPI. Esta comparação leva em consideração que os custos assumidos pelo contratado são, de ordinário, repassados ao contratante via formulação de preço.

Maior fascínio, no entanto, exercem as sociedades cooperativas nos empresários que pretendem reduzir seus encargos trabalhistas, tributários e previdenciários, com o processo de terceirização. É que as atividades das cooperativas, classificadas como atos cooperativos,[2] não estão sujeitas à incidência do Imposto de Renda da Pessoa Jurídica (IRPJ), Contribuição Social sobre o Lucro Líquido (CSLL), PIS E COFINS. Também a contribuição previdenciária ao INSS não trás o mesmo efeito na cooperativa do que aquele verificado na empresa contratante, em relação aos seus empregados.

Aspecto importante que torna a cooperativa mais atrativa do que as empresas enquadradas no regime SIMPLES, é que estas têm o benefício da redução dos encargos tributários e previdenciários condicionados a limites estabelecidos pela legislação (faturamento anual até R$ 1,2 milhão, por exemplo), e a natureza do objeto social da empresa (p.ex., empresa de prestação de serviços de profissão regulamentada não são beneficiárias do regime), ao passo que aquelas (cooperativas), estão fora do campo de incidência dos referidos tributos mencionados, independente de limites ou do tipo de serviço que presta, o que torna, em relação a estas, o universo dos serviços terceirizáveis substancialmente maior.

Os quadros comparativos abaixo demonstram bem essa realidade, contrapondo os custos diretos e variáveis dos contratantes/empregadores, dependendo da modalidade de contratação dos serviços (via contrato de trabalho -empregado, empresa prestadora de serviços enquadrada no regime SIMPLES ou cooperativa de trabalho), com a remuneração, líquida dos tributos, atribuídas aos prestadores de serviços por estas mesmas vias.

Com esta finalidade consideramos, para a pessoa física que presta os serviços, um salário hipotético de R$ 1.000,00 (um mil reais), prestando seus serviços nas três modalidades analisadas: i) como empregado; ii) como associado a uma cooperativa de trabalho; ou iii) através de empresa de pequeno porte, beneficiária do regime SIMPLES.

Quadro I – demonstração do valor líquido recebido pelos prestadores de serviços

(a) A contribuição das empresas optantes pelo SIMPLES, pagam os impostos federais a alíquota de 3% a 9,1%, incluído os débitos com o INSS sobre folha de pagamento. Neste caso consideramos alíquota média de 5%.

(d) Rendimento inferior ao limite de isenção da tabela progressiva (Lei no. 10451/2002, art. 1^o. e 15)

Aplicação da alíquota de 27,8% sobre o salário nominal, acrescido dos benefícios trabalhistas

(b) As empresas contratantes arcam com o encargo ao INSS de 15% sobre o valor do faturamento de serviços pelas sociedades cooperativas (Lei no. 9.876/99).

Quadro III – Quadro resumo = Comparação entre custo do contratante e remuneração líquida recebida pelo prestador dos serviços

Neste quadro pode se verificar que o valor líquido recebido pelo prestador de serviços, nas três formas de contratação, é bastante inferior do que os custos assumidos pelo contratante, notadamente quando a contratada é uma sociedade cooperativa.

Pode se verificar, pelas razões acima expostas, a importância das sociedades cooperativas no contexto da terceirização, o que nos impõe a examinar, ainda que em breve revista, a natureza jurídica deste tipo societário e as peculiaridades que a difere das demais sociedades mercantis. A compreensão exata do seu papel na ordem econômica e social é que permitirá uma avaliação adequada dos efeitos resultantes de um processo de terceirização de serviços quando se tem esta sociedade como terceirizada.

Sobre as sociedades cooperativas, já escrevemos, em tese de mestrado com o título “O Direito da Concorrência e as Sociedades Cooperativas”, ainda não publicada, apresentada à Banca Examinadora da PUC/SP, neste ano de 2002:

“Este tipo de entidade teve a sua gestação na classe de trabalhadores - classe menos favorecida - com a fundação da Sociedade dos Probos Pioneiros de Rochdale (Rochdale Society of Equitable Pioneers), em 1844. Os tecelões de Rochdale constituíram cooperativa de consumo com o objetivo de enfrentar a crise industrial da época, oferecendo gênero de primeira necessidade aos associados.[3] A idéia veio da necessidade de obtenção de produtos com menor preço do que aqueles que se ofereciam no mercado local. Assim, a única forma de viabilizar aquele objetivo foi a união dos trabalhadores na busca de seus interesses, o que era impraticável se a idéia fosse levada a efeito por uma pessoa ou um pequeno grupo delas, tendo em vista certo nível de investimento requerido, por um lado, e o pequeno poder aquisitivo da classe de trabalhadores, por outro.

Sem maiores digressões, apenas com esta curta introdução, é possível identificar o princípio maior, implícito, que norteou a constituição das primeiras cooperativas, e vige até os dias de hoje, pois trata-se de valor social irrevogável: a solidariedade e ajuda mútua.

As sociedades cooperativas não almejam lucros, conforme dispõe o art. 3o., da Lei n. 5764/71[4], mas buscam a melhoria das condições econômica e social dos seus membros e seus familiares. São entidades que tem o seu fim na prestação de serviços aos seus associados, (...). Assim, quando interage com o mercado, como um agente econômico, o faz em nome dos seus cooperados. Muitas são as características que distinguem as sociedades cooperativas dos demais tipos societários de natureza mercantil. A Lei no. 5764/71, em seu artigo 4o., elencou onze dessas características, se bem que, muitas delas são diretrizes e princípios válidos para todo e qualquer tipo de sociedade, a exemplo da neutralidade política e indiscriminação religiosa, racial e social, inscrita no inciso IX. Assim, passaremos em revista apenas aquelas características distintivas de maior importância para o presente trabalho.

Nas sociedades mercantis com fins lucrativos, o interesse dos sócios está voltado mais à remuneração do capital investido e ao seu retorno, e menos ao esforço individual que cada sócio dedica à sociedade. Na sociedade cooperativa, a remuneração dos sócios sé dá em decorrência do seu trabalho em benefício da sociedade.

Verifica-se, portanto, que a remuneração dos sócios por serviços prestados à sociedade tem natureza jurídica distinta da remuneração do seu capital investido. A primeira decorre de uma relação contratual de prestação de serviços e, portanto sujeito ao regime jurídico do Código Civil ou da Consolidação das Leis do Trabalho. Já a remuneração do capital investido (dividendos ou juros sobre o capital próprio) decorre de uma relação contratual de associação, sob a égide do regime jurídico aplicável as sociedades mercantis (Lei n. 3708/1919, Lei no. 6.404/1976 - Lei das Sociedades Anônimas - e legislação complementar).

Nas sociedades cooperativas, a remuneração dos associados é decorrência dos serviços prestados por aquela sociedade. Se nenhuma operação vier a ser realizada pelo associado cooperado, através da cooperativa, este não receberá, de regra, nenhuma remuneração. Ou seja, este cooperado não participará na distribuição das sobras.

Nas cooperativas é imprescindível que os associados participem das atividades da sociedade, sob pena de descaracterizar seu próprio objetivo social, na medida em que estas são constituídas para prestar serviços a esses associados , conforme dispõe o artigo 4o., da Lei n. 5.764/71.

Nas sociedades mercantis com finalidade lucrativa não se verifica esta imposição. Aqui os sócios podem ou não prestar serviços à sociedade, dependendo da sua forma jurídica de constituição.

Na sociedade anônima de capital aberto, especificamente, os sócios, no mais das vezes, sequer se conhecem. Trata-se de sociedade exclusivamente de capital, não importando a qualidade dos seus sócios.

O direito de voto, nas sociedades mercantis com fins lucrativos, está relacionado com a participação de cada um no capital social. Nas sociedades por ações, o voto decorre do tipo e classe de ações, se preferencial ou ordinária, bem como das disposições estatuárias. A ação preferencial não confere, via de regra, direito de voto a seu titular, ao passo que na ação ordinária esse direito é implícito. Já no caso das sociedades cooperativas, as quotas representativas de seu capital são de um único tipo, não conferindo, portanto, direitos políticos diferenciados em relação a cada associado.

Outro aspecto importante a observar é que, enquanto na sociedade por ações atribui-se um voto, como regra, a cada ação volante, nos termos do art. 110 da lei nº 6.404/76, na sociedade cooperativa cada cooperado tem direito a um voto, independentemente de sua participação no capital social, conforme inciso I, do art. 4º, da Lei n 5.764/71.

A adesão livre é um dos princípios de Rochdale e quer significar (...) que é vedado à cooperativa impedir o ingresso de pessoas que preencham os requisitos determinados pela lei e pelos estatutos da cooperativa, salvo por impossibilidade técnica que venha a prejudicar a prestação de serviços, conforme dispõe o inciso I, do art. 4o., da Lei no. 5764/71. Nas sociedades mercantis com finalidade lucrativa, tirante as de capital aberto, o ingresso de novo sócio é de livre arbítrio dos sócios pré-existentes.

Verifica-se, portanto, que o legislador ordinário, ao identificar, expressamente, as características que diferenciam as sociedades cooperativas das demais sociedades mercantis com finalidade lucrativa, não fez em vão. A distinção buscou colocar em evidência, o tipo sui generis destas sociedades e ressaltar o objetivo social a que elas se destinam, para, a partir desta distinção, oferecer aos juristas e ao aplicador do direito, em especial, os subsídios necessários a adequada interpretação e conformação da lei ao sistema cooperativista.”

Cooperativas de trabalho ou serviço

As cooperativas de trabalho não diferem, em substância, dos demais tipos de cooperativas, guardando as mesmas características acima comentadas. Sua especificidade reside no seu objeto social, que, linhas gerais, compreende a aproximação do tomador do serviços (contratante) dos prestadores desses serviços.

É preciso, no entanto, afastar, de plano, possível confusão que se possa fazer em relação aos serviços que a cooperativa presta aos seus cooperados, já que é da essência do seu objeto social, conforme dispõe o artigo 4º., da Lei no. 5764/71, daqueles serviços que são prestados a terceiros (contratantes) pelos associados da cooperativa de trabalho. Vejamos os termos do referido artigo que define as sociedades cooperativas:

Art. 4º. As cooperativas são sociedades de pessoas, com forma e natureza jurídica próprias, de natureza civil, não sujeitas à falência, constituídas para prestar serviços aos associados (...)” (grifei)

A cooperativa, portanto, qualquer que seja o seu objeto social, são constituídas para prestar serviços aos seus associados. Assim, quando aquela vende determinado produto ao mercado, não o faz em seu nome, mas em nome dos seus cooperados.

O artigo 83, da citada Lei no. 5.764/71, bem reforça este entendimento, com a seguinte dicção:

Art. 83. A entrega da produção do associado à sua cooperativa significa a outorga a esta de plenos poderes para a sua livre disposição, inclusive para gravá-la e dá-la em garantia de operações de crédito realizadas pela sociedade, salvo se, tendo em vista os usos e costumes relativos à comercialização de determinados produtos, sendo de interesse do produtor, os estatutos dispuserem de outro modo.”

Na cooperativa de trabalho, este conceito, na sua essência, não muda. Ao vender serviços para o mercado, este tipo de sociedade está, em verdade, atuando em nome do seu cooperado (prestador dos serviços) aproximando-o do tomador. Assim, verifica-se que essa relação não implica em vínculo de emprego entre os cooperados e a sociedade cooperativa, não só em relação à cooperativa de trabalho, mas em relação, também, aos outros tipos de cooperativas. Esta interpretação, como decorrência da própria natureza da relação entre cooperado e cooperativa, é referendada pelo artigo 90, da Lei do Cooperativismo (Lei no. 5.764/71), ao dispor que: qualquer que seja o tipo de cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados.

A complementar a regra, o parágrafo único do artigo 442, da Consolidação das Leis do Trabalho (CLT), introduzido pela Lei no. 8.949/94, dispõe que, “qualquer que seja o ramo de atividade da sociedade cooperativa, não existe vínculo empregatício entre ela e seus associados, nem entre estes e os tomadores daquela.”

Quanto ao primeiro comando, como já examinamos, a norma já existia a 23 anos, quando da promulgação desta nova ordem. A inovação verificada se refere a pretensão do legislador em afastar o vínculo empregatício, também, entre os associados e os tomadores de serviços. Tal comando, no entanto, nos parece despiciendo, uma vez que, presente os requisitos caracterizadores do vínculo empregatício, quer na relação “cooperado/cooperativa”, quer na relação “cooperado/tomadores (contratantes)” o vínculo se estabelece, tornando inócua a norma inserta no parágrafo único do artigo 442, da CLT, ou mesmo aquela já existente desde tempos passados, constante no artigo 90, da Lei no. 5.764/71.

Parece importante recordar, neste passo, os requisitos legais caracterizadores do vínculo empregatício, extraídos dos artigos 2º. e 3º da CLT, pois, a partir deles é que se pode avaliar os riscos envolvidos num processo de terceirização. Com este propósito, permitimo-nos a transcrição do tema, pois sintetizado ao espaço que dispomos no presente trabalho, do Livro de nossa autoria “Terceirização, Aspectos Legais, Trabalhistas e Tributários”, Editora Atlas, SP, 2000, pags. 22 a 25). Vejamos:

“ Pagamento mediante salário

Salário origina-se da palavra sal, produto de alto valor econômico em tempos passados. De início, o vocábulo designou o dinheiro pago aos soldados para a compra de sal, depois seu significado ganhou maior abrangência: “ pagamento, soldo, ordenado”.

O pagamento mediante salário caracteriza a onerosidade de um contrato de prestação de serviço na relação de emprego. Onerosidade, no entanto, não é, propriamente, um requisito essencial para a caracterização do vínculo trabalhista. O contrato de trabalho, de fato, só existe se for oneroso, o que não significa que todas as relações contratuais onerosas sejam de natureza trabalhista. Assim, se a prestação de serviços for não onerosa, a relação estabelecida poderá caracterizar filantropia, amizade ou qualquer outra, menos vínculo empregatício.

Salário, no contexto em que está referido na CLT, representa o pagamento a cada empregado, isoladamente, pelos serviços que prestam, nas condições estabelecidas no contrato de trabalho. Essa premissa já nos permite previamente concluir que o pagamento total ou parcial do preço pelos serviços prestados, diretamente à empresa prestadora, não tendo como beneficiários diretos os trabalhadores que realizam as tarefas, individualmente, não pode ser considerado salário, salvo nos casos em que os demais pressupostos caracterizadores do vínculo trabalhista estiverem presentes.

Considerando que somente interessa ao nosso estudo a relação onerosa de prestação de serviço, pois é dessa premissa que brota o processo de terceirização, o pagamento pelos serviços prestados não é requisito de valia que se deve ter em conta na busca da identificação do vínculo empregatício. E isto porque tanto o contrato de trabalho, quanto o contrato de prestação de serviço regido pelo direito civil se identificam com a contraprestação onerosa pelo trabalho executado.

Subordinação hierárquica

Largamente estudado pela doutrina, a subordinação hierárquica quer significar a ligação do poder disciplinador do empregador para com o empregado, exteriorizada à medida que o empregador dita as regras, metodologia do trabalho, tempo de execução, tipo de serviço a ser realizado, remaneja o prestador de serviço de um local para outro, demite-o etc., ordens essas, por óbvio, circunscritas aos trilhos normativos impostos pela CLT. O poder de mando, como já dissemos, é importante ferramenta que permite ao empregador, com maior eficiência, o acompanhamento e a fiscalização do trabalho desenvolvido por seu empregado, contribuindo para a obtenção da qualidade dos produtos (bens ou serviços) oferecidos ao mercado consumidor. Não obstante seja o principal pressuposto, sua presença, isoladamente, ainda não é suficiente para caracterizar a relação empregatícia. È o caso, por exemplo, do mesário, em trabalho de apoio às eleições federais, estaduais ou municipais, em que a subordinação hierárquica faz-se presente na prestação de serviços; não obstante isso, devido à falta dos demais pressupostos caracterizadores do vínculo empregatício (habitualidade e onerosidade), a relação empregatícia está afastada.

Pessoalidade

A pessoalidade, característica, que se infere da expressão “... assumindo os riscos da atividade econômica, admite, assalaria e dirige a prestação pessoal de serviços”, inscrita no art. 2º, da CLT, antes alinhado, é importante característica identificadora da relação trabalhista, significando que o serviço deve ser prestado sempre pela mesma pessoa da relação contratual. De fato, quando se contrata um empregado, este não pode ser substituído por outro, ainda que temporariamente, na mesma relação contratual. Caso haja a substituição, nasce outra relação contratual. O que não ocorre com a prestação de serviços da natureza não trabalhista. Nesse caso, os prestadores de serviços podem ser substituídos, sempre que as circunstâncias assim o exigirem, numa mesma relação contratual.

Não obstante sua importância, a pessoalidade, isoladamente, também não é suficiente para caracterizar a relação jurídica sob a égide da CLT, uma vez que pode estar presente e, em geral, é até recomendável, em outras relações contratuais que não a trabalhista.

A definição de empregado, disposta no art. 3º da CLT, reforça os requisitos necessários à caracterização do vínculo empregatício discutidos, complementando-os. Assim, dispõe esse dispositivo:

“ Art. 3º Considera-se empregado, toda pessoa física que prestar serviços de natureza não eventual a empregador, sob a dependência deste e mediante salário”.

Natureza não eventual

O requisito complementar a que nos referimos, que pode ser observado no dispositivo legal acima (art. 3º ), é o da natureza não eventual dos serviços prestados. Em outras palavras, a eventualidade na prestação dos serviços descaracteriza a relação de emprego.

Essa eventualidade não pode ser confundida com o trabalho periódico ou seja, aquele realizado semanalmente ou mensalmente, v. g, por uma diarista na casa de família.

A eventualidade significa que, vez ou outra, alguém presta serviços para um tomador, não implicando periodicidade definitiva e, de regra, são serviços não relacionados ao objeto social da contratante, pois, contrario sensu, a periodicidade far-se-ia, necessariamente presente para o atendimento desse objeto social. A caracterização da natureza não eventual da prestação de serviços, portanto, pode ser identificada tendo em vista o objeto social da contratante. Por outro lado, a mera repetição periódica de tarefas, sem a presença da subordinação, pagamento de salário, etc., não reveste a relação com a natureza trabalhista.

Os demais requisitos que delineiam o vínculo empregatício, presentes no art. 2º, verificam-se, também, nessa definição legal, e nem poderia ser diferente, porquanto a definição de empregador (art. 2º) e de empregado (art. 3º) pressupõe a relação contratual trabalhista. Vejamos:

A expressão toda pessoa física do art. 3º indica a pessoalidade, também prevista no art. 2º, retrocomentado.

A expressão sob a dependência deste inserta no art. 3º quer significar a subordinação hierárquica do empregado em relação ao empregador, inferida do termo dirigir do art. 2º, também objeto de nossos comentários.

O pagamento mediante salário consta, também, dos dois dispositivos legais transcritos.

Assim, ao se contratarem serviços de pessoas físicas (autônomas) ou jurídicas, qualquer que seja sua natureza (sociedade civil, comercial, cooperativas de trabalho etc.), é preciso afastar as hipóteses caracterizadoras do vínculo empregatício, antes discutida, principalmente a subordinação hierárquica e a pessoalidade, de vez que, de regra, a habitualidade (não eventualidade) está quase sempre presente, notadamente nos serviços terceirizados.

Os riscos e contingências fiscais, trabalhistas e previdenciárias que envolvem um processo de terceirização, podem ser observados em maior ou menor grau, pela possibilidade da existência dos requisitos caracterizadores do vínculo empregatício entre tomador e prestador dos serviços, o que dependerá da forma como o processo de terceirização venha a ser implementado. É que, se a empresa utiliza seus próprios empregados com essa finalidade, incentivando-os a constituírem empresas prestadoras de serviços ou cooperativas de trabalho, há uma grande possibilidade de o vínculo empregatício, caracterizado, principalmente, pela subordinação hierárquica, conforme dispõe os artigos 2o e 3o., da Consolidação das Leis do Trabalho, permanecer. É que a subordinação hierárquica, na relação de emprego, é um importante instrumento de gestão empresarial para o contratante dos serviços (empregador), na medida em que, com o seu poder de mando, dita as regras e orientações nas condutas dos empregados, buscando eficiência na qualidade e na produtividade. Assim, a continuidade desta relação de subordinação, após a terceirização, é uma tendência difícil de ser afastada.

Por outro lado, quando se contrata uma empresa ou cooperativa de trabalho, anteriormente constituída, com composição de pessoas estranhas ao quadro organizacional da contratante, a operacionalização do processo de terceirização de forma a evitar a caracterização da relação de emprego, torna-se menos complexa.

Importante destacar, que a existência do vínculo empregatício na relação de prestação de serviços terceirizados, torna-se juridicamente irrelevante nas circunstâncias em que o processo não resulte em redução das verbas trabalhistas e dos encargos tributários e previdenciários. Por outras palavras, um processo de terceirização em que a terceirizada submete-se ao mesmo regime de cálculo e pagamento dos tributos e contribuições previdenciárias, e os prestadores de serviços recebem suas remunerações no mesmo nível que receberiam (ou recebiam, se ex-empregados), da contratante, o eventual defeito jurídico desta relação (existência de vínculo empregatício com o contratante), não teria prejudicado nenhuma das partes, não abrindo espaço para questionamento por quem quer que seja, por absoluta falta de legitimidade de agir. Não obstante, ainda que em circunstância como esta, importa verificar se a contratada vem adimplindo seus encargos trabalhistas, tributários e previdenciários, sob pena de transferir para o contratante responsabilidade solidária, nos temos do inciso IV, da Súmula 331 do TST.

Por esta razão, considerando que as atividades da sociedade cooperativa encontram-se fora do campo de incidência dos tributos federais (IRPJ, CSLL, PIS e COFINS), e que a contribuição ao INSS exerce efeito reduzido para o contratante, na relação com estas sociedades, ao menos no que se refere aos atos cooperativos, a terceirização de serviços com a utilização deste tipo societário deve ser efetivada com todos os cuidados necessários a afastar a possibilidade de caracterização de relação de emprego.

Assim, alguns cuidados devem ser observados quando se pretende terceirizar serviços com a utilização de sociedades cooperativas. Esses cuidados devem ser observados na sua ordem lógica, no sentido de evitar preocupação e procedimentos preventivos desnecessários. Vejamos:

Devem ser afastados os requisitos caracterizadores do vínculo empregatício, já visto acima: subordinação hierárquica, pagamento mediante salário e pessoalidade. A habitualidade é característica necessariamente presente nos processos de terceirização de atividades meio ou fim do contratante. Assim, afastar a habitualidade é reduzir o objeto da terceirização a universo insignificante na ordem econômica. Assim, vejamos apenas os três fatores principais.

Subordinação hierárquica – deve ser evitado que os prestadores de serviços (cooperados) recebam ordem ou orientações de pessoas do quadro de colaboradores do contratante. Assim, a operacionalidade da prestação de serviços, a medição da sua eficiência, qualidade e produtividade, deve ser objeto de cláusula contratual. Todas as orientações, treinamentos, correção de rumo dos projetos terceirizados, devem ser analisados e administrados por representante da cooperativa contratada, nunca por representante da contratante.

Pagamento mediante salário - Os pagamentos decorrentes da prestação de serviços devem ser feitos diretamente à sociedade cooperativa, nos termos do contrato, nunca aos prestadores de serviços, diretamente, evitando-se, assim, a possibilidade de enquadramento do pagamento como salário.

Pessoalidade – este requisito, isoladamente, não tem o poder de desnaturar o processo de terceirização para caracterizar o vínculo empregatício na relação contratual. No entanto, evitar a pessoalidade, promovendo rodízio/substituição de pessoas na execução dos serviços afasta, de plano, qualquer pretensão de caracterização de relação de emprego.

Nos termos do inciso III, do enunciado 331, do TST, somente as atividades meio é que podem ser terceirizadas. A dificuldade a ser enfrentada pelo intérprete e pelo aplicador do direito é o exato alcance dos termos “atividade meio” e “atividade fim”, ainda hoje objeto de tormentosas discussões doutrinárias.

Os seguintes aspectos legais e operacionais dos contratos de prestação de serviços devem ser cuidadosamente analisados:

Quanto ao objeto – o contrato deve prever a execução de determinado serviço, sob a responsabilidade da cooperativa, nunca a disponibilização ou locação de mão de obra, que é atividade é da empresa de trabalho temporário, disciplinada pela Lei no. 6.019, de 3 de janeiro de 1974, e não da cooperativa de trabalho ou serviço.

Metas a serem atingidas – as metas a serem atingidas e a operacionalização da prestação dos serviços, assim como a qualidade, prazos, etc., devem ser previamente discutidas entre contratante e cooperativa e constar no contrato de prestação de serviços como responsabilidade desta, nunca do contratante.

Exclusividade – a prestação de serviços com exclusividade para um único cliente, embora não seja obstada por lei, deve ser evitada. Esta circunstância impede que a pessoalidade seja afastada, como recomendação para se evitar o vínculo empregatício, como comentamos acima. Além disso, impõe elevado grau de risco de continuidade para a cooperativa, caso esta venha a perder seu único cliente.

Cumprimento da legislação trabalhista e previdenciária pela contratada - importante certificar se a cooperativa vem cumprindo regularmente suas obrigações trabalhistas, tributárias e previdenciárias em relação aos associados cooperados alocados nos serviços prestados para a contratante. Caso contrário, a situação poderá resultar em responsabilidade solidária para a contratante.

A constituição da sociedade cooperativa nos estritos termos da sua legislação de regência (Lei no. 5.764/71, que define a política nacional do cooperativismo e institui o seu regime jurídico), é requisito fundamental para a condução de um processo de terceirização adequado e de riscos reduzidos e/ou bem administrados.

Neste sentido, a Portaria MTb no. 925, de 28 de setembro de 1995, determina que o Agente da Inspeção do Trabalho verifique, junto à sociedade cooperativa, se ela se enquadra no regime jurídico estabelecido pela Lei no. 5764/71, mediante análise das seguintes características:

b) capital variável, representados por quota-parte, para cada associado, inacessíveis a terceiros, estranhos à sociedade;

d) singularidade de voto, podendo as cooperativas centrais, federações e confederações de cooperativas, exceção feita às de crédito, optar pelo critério de proporcionalidade;

e) quorum para as assembléias, baseado no número de associados e não no capital;

f) retorno das sobras líquidas do exercício, proporcionalmente às operações realizadas pelo associado;

Importante frisar, finalmente, que é de todo conveniente, ao se decidir pela terceirização com a contratação de cooperativa de trabalho, antecipar-se às autoridades fiscais previdenciárias e aos Agentes de Inspeção do Trabalho, para verificar a regularidade da sociedade cooperativa, examinando, no mínimo, os requisitos legais que traçam os contornos jurídicos deste tipo societário.

Wilson Alves Polonio é sócio de Polonio & Rezende Advocacia e Consultoria Empresarial e autor dos livros “Manual das Sociedades Cooperativas – Editora Atlas, 4a. Edição, 2004 e Terceirização – Aspectos Legais, Trabalhistas e Tributários - Editora Atlas, SP, 2000.

[1] Importante observar, no entanto, que o Novo Código Civil (Lei no.10.406, de 10 de janeiro de 2002), com vigência a partir de 12 de janeiro de 2003, dá o regime jurídico de nulidade ao negócio jurídico simulado No sistema vigente, o regime é de anulabilidade. Vejamos como dispõe o artigo 167, do Novo Código Civil dispõe que: É nulo o negócio jurídico simulado, mas subsistirá o que se dissimulou, se válido for na substância e na forma.

[2] Atos cooperativos são os negócios jurídicos realizados pela sociedade cooperativa na representação de seus associados, ou seja, quando presta serviços a estes. O artigo 79, da Lei no. 5.764/71 assim conceitua ato cooperativo: Art. 79. Denominam-se atos cooperativos os praticados entre as cooperativas e seus associados, entre estes e aquela e pelas cooperativas entre si quando associadas, para a consecução dos objetivos sociais. O parágrafo primeiro esclarece que: o ato cooperativo não implica operação de mercado, nem contrato de compra e venda de produto ou mercadoria.

[3] POLONIO, Wilson Alves, Manual das Sociedades Cooperativas, 3ª. Ed., Atlas, SP, p. 26

[4] Lei que define a política nacional do cooperativismo e institui o regime jurídico das sociedades cooperativas. Dispõe o artigo 3^o. , verbis,, que: Celebram contrato de sociedade cooperativa as pessoas que reciprocamente se obrigam a contribuir com bens ou serviços para o exercício de uma atividade econômica, de proveito comum, sem objetivo de lucro. (grifei)

Quadro I – demonstração do valor líquido recebido pelos prestadores de serviços

Verbas/tributos

Cooperado

Empregado

Cooperativas de trabalho ou serviço

“ Pagamento mediante salário

Subordinação hierárquica

Pessoalidade

Natureza não eventual